"O direito é um dos fenômenos mais notáveis da vida humana. Compreendê-lo é compreender uma parte de nós mesmos. É saber em parte por que obedecemos, por que mandamos, por que nos indignamos, por que aspiramos a mudar em nome de ideais, por que em nome de ideais conservamos as coisas como estão. (...) O encontro com o direito é diversificado, às vezes conflitivo e incoerente, as vezes linear e consequente. Estudar o direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só inteligência, acuidade, preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade.Para compreendê-lo é preciso, pois, saber e amar. Só o homem que sabe pode ter-lhe o domínio. Mas só quem o ama é capaz de dominá-lo, rendendo-se a ele."

(Tercio Sampaio Ferraz Junior)

sábado, 26 de março de 2011

As Fontes do Direito

"Fonte do Direito" é de onde se origina o Direito. 
"É, na verdade, já o próprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo." (p.87)
As Fontes podem ser Estatais: Leis e Jurisprudência e Não-estatais: Costume Jurídico e Doutrina.

Fontes Estatais

1. Legislação ou "Ordenamento Jurídico": O conjunto de todas as normas jurídicas escritas publicadas oficialmente pelo Estado. Muitas vezes é utilizada como sinônima do termo "lei", que tem múltiplos significados.(leis divinas, da natureza, etc.). A lei JURÍDICA também tem multiplos significados: é a norma constitucional, a norma de uma lei complementar, ordinária, de um contrato... O Ordenamento Jurídico tem uma estrutura hierárquica. Isso significa que existem normas que são superiores as outras e há uma inter-relação entre todas elas, nascendo uma "estrutura piramidal" que comporta o "sistema jurídico", conforme a figura:

No ápice do Sistema está a Constituição Federal. Ela é o o ponto de partida do ordenamento Jurídico. O cahamado "Princípio da Constitucionalidade" faz com que a CF espalhe sua influencia por todo o sistema: Todas as outras normas devem estar em conformidade com ela.
Logo em seguida, no mesmo patamar hierarquico estão as leis Complementares, Leis Ordinárias, Decretos Legislativos, Resoluções e Medidas Provisórias. Foi com a CF/1988 que as Leis Complementares deixaram de ter hierarquia superior as Leis Ordinárias. LC não determina mais as condições de validade da LO. Mas, existem diferenças entre Leis Complementares e Ordinárias. 
LC's tratam de matérias elencadas pela Constituição, quando esta entende que devem ser reguladas por normas específicas. Por isso, tem quorum legislativo especial: de maioria absoluta (metade mais um de todos os membros da casa legislativa). É nisso que se diferencia da LO, cujo quorum legislativo é o de maioria simples (metade mais um dos membros presentes na votação). Além da diferenciação de conteúdos (o que não determina hierarquia). A LO é fruto da atividade típica do poder Legislativo. Não há relação de sujeição hierárquica entre ela e a Lei Complemetar, ambas estão lado a lado no sistema jurídico.
Ao lado das Lc's e LO's, estão: as Leis Delegadas - elaboradas pelo Presidente, que deverá solicitar delegação ao Congresso Nacional; os Decretos Legislativos; as Resoluções e as Medidas Provisórias: têm caráter de urgência, são privativas ao Presidente da República que deve submete-las imediatamente ao CN e tem força de lei a partir de sua edição. A Emenda Constitucional n°32 limitou a edição de MP's a certas matérias e fez com que percam a eficácia se não forem convertidas em lei no prazo máximo de sessenta dias (prorrogável uma vez por igual período).
Abaixo dessas, temos o Decreto Regulamentar. Deve ser baixado para regulamentar norma de hierarquia superior. Serve para detalhar, apontar, normatizar caminhos para o fiel cumprimento da lei que ele visa regulamentar. Não pode AMPLIAR nem RESTRINGIR o conteúdo de tal lei, sob pena de se tornar ilegal. Tem a finalidade de dar mais especificidade à lei, diante da qual ele deve ser interpretado.
Os Tratados Internacionais: É após a publicação que passam a viger em território nacional. São duas as teorias que cuidam do suposto conflito entre as normas internas e aquelas provenientes dos tratados:
       * O Monismo - pela qual o tratado ingressa de imediato na ordem jurídica interna, havendo dentro da teoria aqueles que consideram o Tratado hierarquicamente superior em face do Direito Interno e aqueles que acreditam no contrário.
        * O Dualismo - com ordem interna e internacional coexistentes demaneira independente. Para que as normas provenientes de Tratados Internacionais possam valer na esfera interna é preciso passar pelo processo de Recepção. Este é o modelo do nosso ordenamento jurídico.

Após ingressar no Ordenamento, os tratados ocupam posição hierárquica de Lei Ordinária. Quando versar sobre Direitos Humanos, fica ao lado da Constituição Federal com "status" de Emenda Constitucional.

2. Jurispridência
"Conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto." Mas não se pode dizer que um caso isolado não seja precisamente Jurisprudência. Os juízes dispõem de ampla liberdade para a decisão, que devem decidir de acordo com as circunstãncias do caso e a sua propria consciência. No Brasil, o Juiz deve ter um "livre convencimento MOTIVADO." O que significa que ele deve fundamentar sua decisão, se utilizando das Fontes do Direito e das circunstâncias do caso concreto. Além disso, nosso ordenamento permite o chamado "Duplo grau de jurisdição", em que a decisão de primeira instância pode ser revista pelo Tribunal Superior.
A Jurisprudência é formada por casos em que se decidiu sobre qual a maneira adequada de se cumprir a norma jurídica. Pois é função do Poder Judiciário dizer como as normas jurídicas devem ser aplicadas.
As Súmulas são o resultado da uniformização da Jurisprudência praticada por turmas dos tribunais brasileiros. Essa uniformização tem a função de estabelecer um pensamento uniforme de interpretação de um tribunal a respeito do mesmo assunto. No entanto, ainda que uma matéria esteja sumulada, os juízes podem decidir livremente, sem estar vinculados a essa uniformização de decisões. No entanto, nesse caso cresce a possibilidade de a decisão do Juiz inferior ser reformulada pelo tribunal.

PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Acrescente-se ao Lado do STF, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que pertence ao próprio STF.

  

Fontes Não-Estatais

1. O Costume Jurídico
O costume é norma jurídica obrigatória que surge da prática longa, diuturna e continuada da sociedade. Distingue-se da lei pelo aspecto formal: é norma jurídica "não-escrita". "Sabe-se que o costume deve ser cumprido; só não se sabe corretamente qual a sanção pelo não cumprimento." Ao contrário da lei (que é imposta pelo Estado), o costume surge no próprio deio da sociedade. É fruto da prática social. Em sociedades complexas (como a contemporânea) há grande dificuldade em reconhecer o costume Jurídico. Pelo fato de ser não-escrito, acaba gerando incerteza. O Poder Judiciário tem papel fundamental na aplicação do costume Jurídico, porque muitas vezes sua existencia se torna mais evidente a partir de uma decisão judicial que o reconhece. Porém, dentro da ação Judicial, oq ue acontece é que o costume deve ser PROVADO por quem alega ao seu favor (diferentemente da lei).
A Doutrina classifica o costume em três espécies:
     a) Segundo a lei (secundum legem): Quando a lei determina ou permite expressamente sua aplicação.
      b) Na falta da Lei (praeter legem): Quando intervém na falta ou omissão da lei. Funciona nesse caso, preenchendo o Ordenamento Jurídico, evitando o aparecimento da lacuna.
      c) Contra a Lei (contra legem): Quando contraria o que diz a lei. Subdivide-se em dois:
                * Desuetudo - O desuso, quando uma lei deixa de ser aplicada por já não corresponder  à                 realidade em que se insere.
                * Ab-rogatório - Que cria nova regra apesar da Lei vigente.
       Parte da Doutrina não aceita esse tipo de Costume Jurídico, pois ele só é possível quando o próprio Sistema Jurídico escrito o aceita. A Lei de Introdução ao Código Civil (art. 2°) dispõe expressamente que uma lei só pode ser revogada por outra lei.

2. A Doutrina
"É o resultado do estudo que pensadores - juristas e filósofos do Direito - fazem a respeito do Direito." Exerce papel fundamental no sentido de estabelecer parâmetros, descobrir caminhos ainda não percorridos, apresentar soluções justas, interpretar as normas, pesquisar fatos, propor alternativas, objetivando a construção do Estado de Direito, aperfeiçoando o Sistema Jurídico. A sua influencia é sentida na elaboração das normas jurídicas.

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